Statul Român a luat decizia de a pune capăt tratatelor bilaterale de investiții (TBI) intra-UE din cauza incompatibilităţii unora dintre prevederile acestora cu cele ale dreptului UE privind piaţa unică.
Motivul anulării este expansiunea treptată a Uniunii Europene şi aderarea unor state care încheiaseră anterior TBI-uri cu membrii mai vechi ai Uniunii. Această problemă s-a acutizat în special după valurile de extindere din 2004-2007, când 12 state din Centrul şi Estul Europei, inclusiv România, au aderat la blocul comunitar.
După aderare, „internalizarea“ unor astfel de tratate bilatelare, a generat o suprapunere şi un potenţial conflict între diferitele mecanisme de protecţie cuprinse în acordurile existente şi cele ale pieţei unice europene (spre exemplu, prevederi privind transferul de capitaluri, ajutorul de stat acordat investitorilor străini etc.).
Din punctul de vedere juridic, această suprapunere creează un conflict între dreptul internaţional ce guvernează tratatele, inclusiv TBI-urile, şi dreptul UE. Dificultatea soluţionării acestei probleme constă în aceea că nu există o normă juridică superioară care să decidă care dintre normele în vigoare ar trebui să prevaleze în caz de conflict.
Ordinea juridică a UE versus ordinea juridică de drept internaţional
Potrivit dreptului internaţional, TBI-urile valabile încheiate sunt obligatorii între părţi şi nu pot fi suprimate de tratatele de aderare sau de tratatele constitutive ale UE. Toate aceste instrumente juridice au forţă egală din perspectiva dreptului internaţional.
Kodru Mansour, associate PeliFilip
Pe de altă parte, potrivit dreptului UE, tratatele constitutive ale Uniunii au creat o ordine juridică internă europeană, primară pentru toate statele membre. Aşadar, în viziunea forurilor de conducere europene şi a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, instrumentele juridice comunitare se aplică prioritar faţă de orice alt instrument juridic. Se referă la regulile privind libera circulaţie a mărfurilor, capitalurilor, serviciilor şi lucrătorilor sau regulile de concurenţă necesare funcţionării pieţei unice. În această viziune, prevederile dreptului UE cu privire la asemenea aspecte ar trebui să prevaleze în caz de conflict faţă de orice altă dispoziţie legală.
Comisia Europeană a remarcat, de asemenea, tensiunea existentă între regimul juridic al TBI-urilor intra-UE şi cel al pieţei unice.
Abordarea Comisiei cu privire la TBI-urile intra-UE
În 2015, Comisia Europeană a iniţiat procedura de infringement cu privire la încetarea valabilităţii TBI-urilor intra-UE împotriva a cinci state membre, inclusiv România (pentru acordul cu Suedia).
Principala preocupare a Comisiei era aceea că TBI-urile intra-UE încalcă principiul nediscriminării pe criterii de naţionalitate, din cauza faptului că investitorii din statele membre care nu au acordul similare sunt discriminaţi. Iar TBI-urile rezervă beneficii substanţiale şi procedurale investitorilor din statele parte la respectivele acorduri, excluzând investitorii din alte state membre.
Cazul în care fraţii Micula au intentat proces statului român este un exemplu relevant în acest sens. În acea speţă, reclamanţii solicitaseră Tribunalului Arbitral să oblige statul român la plata de daune pentru încetarea neechitabilă a unor facilităţi fiscale acordate unor investitori suedezi. Această schimbare de reglementare a cauzat încălcarea obligaţiei de a asigura un tratament echitabil investiţiilor reclamanţilor, astfel cum impunea acordul dintre România şi Suedia. Prin Decizia din 11 decembrie 2013, Tribunalul Arbitral a acordat reclamanţilor daune în valoare de circa 83 de milioane de euro.
Comisia Europeană a intervenit în procedura arbitrală de partea statului român, argumentând că obligarea statului la plata de daune pentru încetarea respectivelor facilităţi fiscale ar echivala cu acordarea unui ajutor de stat, aspect incompatibil cu dreptul UE, în lipsa aprobării de către CE. Instituţia a intervenit şi în procedura de punere în executare a hotărârii arbitrale, notificând Guvernul României că „potrivit analizei de mai sus, punerea în executare a hotărârii arbitrale din 11 decembrie 2013 ar echivala cu acordarea unui «ajutor nou» incompatibil, care face obiectul normelor privind ajutoarele de stat prevăzute în tratat“.
Ce s-a rezolvat
În pofida faptului că acţiunile Comisiei Europene au vizat doar anumite acorduri, impactul acestor acţiuni, în special al procedurii de infringement începute pe 18 iunie 2015, avea să se extindă asupra tuturor TBI-urilor intra-UE în vigoare, din cauza similarităţii mecanismelor de protejare a investiţiilor prevăzute de acestea. În acest context, România a optat pentru soluţia încetării efectelor tuturor TBI-urilor intra-UE, pentru a evita alte consecinţe nefavorabile pe viitor.
Cu toate acestea, aprobarea de către Parlament a încetării valabilităţii acordurilor în cauză nu pune capăt în mod direct dispoziţiilor acestora şi nu reglementează chestiunea aplicării regulilor TBI ulterior încetării acestora pentru investiţiile anterioare (o clauză frecvent întânită în tratatele internaționale de investiții).
În cazul în care nu se ajunge la o înţelegere între statele părţi privind încetarea unui TBI şi reglementarea situaţiilor tranzitorii, regulile TBI vor determina posibilitatea denunţării unilaterale şi regimul aplicabil situaţiilor tranzitorii. În lipsa unor asemenea prevederi, dreptul internaţional cutumiar este restrictiv în privinţa cazurilor de denunţare unilaterală şi prevede în anumite situaţii mecanisme de protejare a drepturilor dobândite de terţi prin efectul unui tratat internaţional. Toate aceste aspecte vor trebui verificate de la caz la caz şi pot da naştere unor litigii arbitrale complexe acolo unde nu se ajunge la un acord privind încetarea TBI, iar România denunţă unilateral acordul.
