CITEŞTE ŞI

Consultanță

Efectele instrucțiunilor sau ordinelor administrative în contractele de achiziții publice

Autor: |

Oana GAVRILĂ, Managing Associate al Țuca Zbârcea & Asociaţii

Uzual întâlnite în executarea contractelor de achiziţie publică, instrucţiunile/ordinele administrative reprezintă, în esenţă, mecanismul contractual prin care autoritatea poate modifica anumite prevederi contractuale, astfel încât să facă posibilă executarea continuă şi neîntreruptă a lucrărilor, atingerea scopului propus şi satisfacerea interesului public. Astfel de operaţiuni pot genera, uneori, dezechilibre contractuale ale căror efecte, dacă nu sunt recunoscute sau acceptate de către autorităţi, pot îngreuna semnificativ finalizarea lucrărilor. Prezentul articol oferă câteva repere pentru analiza unora dintre efectele astfel produse, precum şi a mecanismelor de restabilire a echilibrului contractual.

Cu titlu preliminar, precizăm că, dată fiind complexitatea unora dintre lucrările care reprezintă obiectul unor astfel de contracte, este de dorit ca ele să fie configurate într-o manieră echilibrată pentru toate părţile implicate. În executarea acestui tip de contracte, beneficiarul este reprezentat de un consultant (denumit inginer), care exercită atribuţii specifice, cum ar fi: verificarea şi certificarea lucrărilor executate, emiterea unor instrucţiuni pentru orice informaţii lipsă/modificări intervenite în derularea contractului, precum şi emiterea unor ordine de modificare pentru lucrări care nu fuseseră incluse în obiectul iniţial al contractului. Spre exemplu, atunci când proiectul tehnic este fie incomplet, fie nu corespunde condiţiilor din teren, beneficiarul (prin inginer şi cu ajutorul proiectantului său general) emite desenele, planşele, dispoziţiile de şantier şi instrucţiunile necesare execuţiei lucrărilor. Numai după primirea acestora antreprenorul poate executa lucrările. Astfel, chestiuni precum termenul de execuţie, cantităţile real executate, sumele decontate, ordinele de variaţie şi alte elemente contractuale nu sunt obligatoriu fixate prin semnarea contractului, ci ele pot suporta modificări în funcţie de evenimente şi circumstanţe diverse, înregistrate în cursul execuţiei contractului. Astfel de modificări reprezintă chiar o aplicare a clauzelor contractuale care le permit, raţiunea fiind aceea că, în proiectele complexe, părţile nu pot anticipa absolut toate situaţiile de natură a influenţa executarea contractului.

Flexibilitatea unui astfel de contract presupune o reglementare clară şi transparentă a chiar mecanismelor de reajustare a echilibrului contractual, instrucţiunea/ordinul administrativ (obiect al prezentei analize) fiind chiar instrumentul prin intermediul căruia se poate asigura acest deziderat.

Instrucţiunile/ordinele administrative sunt obligatorii pentru executant.

În analiza acestei chestiuni, trebuie avute în vedere câteva elemente esenţiale, la care ne vom referi, sintetic, în continuare.

Contractul de achiziţie publică este asimilat, prin lege, actului administrativ

Executarea contractului de achiziţie publică este guvernată de reguli distincte faţă de contractul privat, părţile nu se află pe poziţii de egalitate juridică, fiindu-i recunoscută autorităţii publice (beneficiar) puterea de direcţie şi control care se exercită, ca regulă, prin dreptul de a emite intrucţiuni/ordine administrative obligatorii pentru executant.

Executantul nu are dreptul de a refuza executarea instrucţiunii/ordinului administrativ

Cu toate că executantul are dreptul de a formula obiecţiuni, obligaţia de executare nu se poate considera astfel înlăturată, singurul remediu aflat la dispoziţia sa fiind sesizarea instanţei de judecată, demers deseori anevoios şi costisitor pentru executant. Mai mult, astfel de instrucţiuni/ordine administrative pot angrena costuri suplimentare şi/sau decalări ale termenelor de execuţie iniţial preconizate pe care, uneori, beneficiarul refuză să le recunoască, incluzând chiar în textul instrucţiunii obligaţia executantului de a suporta el însuşi astfel de consecinţe. În acest caz, problema care se ridică este dacă instrucţiunea trebuie considerată obligatorie, atât în ceea ce priveşte componenta sa tehnică, dar şi cea financiară. Suntem de părere că, într-o astfel de situaţie, ar fi recomandabil ca doar componenta tehnică a instrucţiunii să fie considerată obligatorie pentru executant, dreptul său la recuperarea sumelor suplimentare astfel generate, precum şi la recunoaşterea unor noi termene de finalizare nefiind îngrădit prin simpla dorinţă a beneficiarului. O astfel de interpretare s-ar impune (chiar în lipsa unei prevederi contractuale exprese), prin raportare la principiul echilibrului financiar care, în contrapondere cu prerogativele autorităţii publice, ar trebui să ofere protecţie entităţii private. În virtutea principiului echilibrului financiar, atunci când autoritatea publică agravează prin fapta sa condiţiile contractuale sau când împrejurări de ordin economic, imprevizibile la momentul încheierii contractului şi independente de voinţa părţilor, afectează clauzele contractuale, contractantului privat ar trebui să i se recunoască dreptul la compensaţie. O interpretare contrară ar putea conduce la concluzia că o eventuală instrucţiune/ordin administrativ prin care se solicită efectuarea de către executant a unor lucrări suplimentare, neprevăzute în contractul iniţial, ar trebui executate de către acesta, pe cheltuiala sa, cu efectul îmbogăţirii fără justă cauză a autorităţii contractante; tocmai pentru a contracara un astfel de efect, dreptul autorităţii publice de a modifica unilateral contractul nu ar trebui exercitat în privinţa prevederilor financiare ale contractului.

În concluzie, în materia contractelor de achiziţie publică, asimilate prin efectul legii actelor administrative, modificările instructate de către autorităţi sunt obligatorii pentru executanţi în ceea ce priveşte chestiunile tehnice conţinute, însă nu pot obstrucţiona dreptul acestora de a obţine sumele suplimentare astfel generate şi nici reajustarea programului de lucrări.

Demersurile de contestare a instrucţiunilor/ordinelor administrative emise cu încălcarea acestor principii şi/sau refuzul autorităţilor publice de restabilire a echilibrului contractual preconizat urmează, ca regulă generală, mecanismele de soluţionare a disputelor intervenite în materia contenciosului administrativ, excepţie făcând acele situaţii în care clauze din contract reglementează proceduri speciale de soluţionare a disputelor.

Acest articol a apărut în ediţia numărul 6 al revistei Capital, 8-14 februarie 2016.

SPUNE-TI PAREREA Capital - Comenteaza Acum poti comenta si prin intermediul contului de facebook. DETALII >>
Postarea comentariilor se poate face in doua moduri:
  • Prin formularul de la finalul articolelor.
  • Prin intermediul contului de Facebook: în acest caz postarea comentariilor se face instant. Daca nu aveti deja cont de Facebook il puteti crea de aici https://ro-ro.facebook.com/
Echipa CAPITAL.
Capital - Comenteaza
Printeaza

EVZ

Economica.net

Ziare.com

AutoBild

Unica

Adevarul

Click

DZ

Animal Zoo

EVZ Monden

Capital - Articole similare

SPUNE-TI PAREREA Capital - Comenteaza Acum poti comenta si prin intermediul contului de facebook. DETALII >>
Postarea comentariilor se poate face in doua moduri:
  • Prin formularul de la finalul articolelor.
  • Prin intermediul contului de Facebook: în acest caz postarea comentariilor se face instant. Daca nu aveti deja cont de Facebook il puteti crea de aici https://ro-ro.facebook.com/
Echipa CAPITAL.

LASA UN COMENTARIU

Caractere ramase: 1000

NOTA: Va rugam sa comentati la obiect, legat de continutul prezentat in material. Orice deviere in afara subiectului, folosirea de cuvinte obscene, atacuri la persoana autorului (autorilor) materialului, afisarea de anunturi publicitare, precum si jigniri, trivialitati, injurii aduse celorlalti cititori care au scris un comentariu se va sanctiona prin cenzurarea partiala a comentariului, stergerea integrala sau chiar interzicerea dreptului de a posta, prin blocarea IP-ului folosit. Site-ul Capital.ro nu raspunde pentru opiniile postate in rubrica de comentarii, responsabilitatea formularii acestora revine integral autorului comentariului.